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En l’absence de clause de non-concurrence valable, il n’y a pas d’interdiction de concurrence pour les administrateurs après l’issue de leurs mandats

Dans un arrêt du 25 juin 2020, la Cour de cassation a décidé que le principe d'exécution de bonne foi et de loyauté, qui s'impose aux administrateurs de société, n’est pas éternel. Sauf engagement contractuel expressément convenu avec l’administrateur, il cesse à l'issue du mandat, de telle sorte qu’il peut, par principe, exercer une activité concurrence à la société dont il était administrateur, une fois que le mandat a pris fin.

A l’origine de cet arrêt de Cassation, se trouve un arrêt de la Cour d’appel d’Anvers, qui avait imposé une interdiction de concurrence à un ancien administrateur après la fin de son mandat, pendant une période de 12 mois.

L’arrêt de la Cour d’appel d’Anvers (9 novembre 2017)

L’arrêt de la Cour d'appel d'Anvers était justifié, en énonçant les principes suivants:

  • L’obligation d'agir dans l'intérêt de la société existe dans le chef de chaque administrateur, qui doivent chacun être loyaux ;
  • Il est interdit à un administrateur de faire concurrence à la société qu’il gère;
  • Un administrateur ne peut donc pas exercer un (autre) mandat d’administrateur auprès d’une société concurrente ;
  • L'interdiction de non-concurrence commence au début de l'acceptation du mandat d’administrateur, (…), et se termine en principe lorsque la convention (de management) prend fin.

C’est la suite du raisonnement qui sera ensuite critiquée. La Cour d’appel d’Anvers poursuit en énonçant ce qui suit :

  • Même après la fin de la convention [ndlr: de management], il est admis que la bonne foi continue de produire ses effets, de telle sorte pendant cette période [ndlr: post-contractuelle], le devoir de loyauté, y compris l'interdiction de non-concurrence, est maintenu ;
  • Il s'agit d'une obligation purement contractuelle qui perdure après la convention [ndlr: de management].

Dans l’espèce qui lui était soumise, la Cour retient que l’obligation de loyauté envers la société et l’interdiction de concurrencer cette société devait encore persister pendant 12 mois après la fin du mandat. La Cour justifie cette position par le fait que les administrateurs étaient étroitement liés pour gérer la société, que la société était de petite taille (avec un caractère intuitu personae fort) et que les administrateurs étaient responsables du recrutement et de la fidélisation des clients.

L’arrêt de la Cour de cassation (25 juin 2020)

L’arrêt de la Cour d’appel d’Anvers a fait l'objet d'un pourvoi en cassation. La Cour de cassation a cassé cette décision, au motif que l’arrêt précité n’est pas légalement justifié.

La motivation de la Cour de cassation est fondée sur le principe de la liberté d'exercer une activité économique (ce principe est énoncé à l’article II.3 du Code de droit économique). La Cour indique que la liberté d’exercer une activité économique comprend la liberté de faire concurrence, laquelle ne peut être restreinte que par la loi ou par un accord explicite. Ensuite la Cour de cassation rappelle que la loi ne prévoit pas d’interdiction de concurrence dans le chef d’un administrateur de société, mais rappelle qu’une obligation générale d’exécuter les contrats de bonne foi est prévue par la loi (l’article 1134, troisième alinéa du Code civil).

La Cour rappelle encore que des obligations peuvent découler non seulement de ce qui est expressément prévu dans les conventions, mais aussi à toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature (article 1135 du Code civil). Pour la Cour de cassation, l’obligation d’exercer un mandat loyalement ne contient pas d’interdiction de concurrence après la fin du mandat.

Selon la Cour de cassation, le devoir de loyauté qui implique de ne pas faire concurrence prend fin à l'issue du mandat d’administrateur, sauf convention contraire, et sans préjudice de l’interdiction de poser des actes de concurrence déloyale (‘Deze loyauteitsverplichting tot niet-mededinging neemt een einde bij het beëindigen van het mandaat van bestuurder, tenzij anders is overeengekomen en onverminderd het verbod tot het stellen van daden van oneerlijke mededinging’).

Ces attendus nous forcent à être attentifs dans la rédaction des conventions de management et à rappeler ce qui suit :

  • Si aucune clause de non-concurrence n’est prévue, l’administrateur peut faire concurrence à la société à l’issue de son mandat ;
  • Ceci peut être modalisé par une clause de non-concurrence (dont il faut veiller à ce qu’elle soit valable, i.e. si l’on ne se situe pas dans un contrat autrement réglementé, qu’elle ne soit pas déraisonnable dans sa durée et son champ d’application) ;
  • Les actes de concurrence déloyale demeurent, eux, en tout état de cause interdits (il s’agirait par exemple d’utiliser des données confidentielles obtenues dans le cadre du mandat ; de reprendre un know-how spécifique à la société à des fins concurrentes,...).

Thomas Douillet
Claeys & Engels

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