< Terug naar overzicht

Overdracht van onderneming en outsourcing. Welke CAO geldt bij uitbesteding?

Kunnen de arbeidsvoorwaarden van de betrokken werknemers veranderen bij out- of insourcing? Welke CAO’s zijn van toepassing?

Meer en meer bedrijven beslissen om de activiteiten die ze niet als hun kernbusiness beschouwen, uit te besteden aan een gespecialiseerde onderneming (outsourcing). Denk maar aan een bedrijf dat gespecialiseerd is in elektrische installaties en beslist om zijn transportafdeling over te dragen naar een daarin gespecialiseerde vennootschap. Vanuit kostenoogpunt lijkt dat interessant: men moet zelf geen chauffeurs meer in dienst houden en met een goed opgesteld dienstverleningscontract kan men ongetwijfeld de kosten reduceren.
Toch wordt ook de omgekeerde beweging opgemerkt: sommige bedrijven beslissen uitbestede activiteiten opnieuw zelf te doen (insourcing). Vooral op het vlak van personeelsbeleid willen ondernemingen opnieuw zelf het volledige proces vanaf aanwerving tot eindeloopbaan sturen.
Vaak echter staan ondernemingen bij het opzetten van een outsourcings- of insourcingsoperatie niet stil bij het feit dat die transactie gekwalificeerd kan worden als een vorm van overdracht van een afdeling van een onderneming. Op zo’n overdracht zijn de bepalingen van de CAO 32bis van toepassing (de Belgische omzetting van een Europese richtlijn). De richtlijn en de CAO bieden een drievoudige bescherming van de werknemers die betrokken zijn in het proces:


ontslagbescherming
behoud van de individuele en collectieve loons- en arbeidsvoorwaarden
informatie- en consultatieverplichting.


Over het derde luik, de informatie- en consultatieverplichting, hebben we het in deze bijdrage niet. Hier gaan we vooral in op de vraag of de collectieve arbeidsovereenkomsten van het paritair comité van de overdrager mee overgaan naar het paritair comité van de overnemer.

Wijziging van werkgever ‘going concern’

Volgens de bewoordingen van CAO 32bis betekent een overdracht van (een afdeling van) een onderneming de overgang met het oog op de voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan.
Belangrijk in het kader van een outsourcingsoperatie is dat de bescherming ook zal spelen in geval van overgang van een gedeelte, van een afdeling van een onderneming (de juridische of technische entiteit). Vereist is wel dat de overgang going concern gebeurt, dit wil zeggen met behoud van de economische zelfstandigheid. Om dit te beoordelen, moeten alle feitelijke elementen in rekening worden gebracht, zoals:


de aard van de betrokken onderneming of afdeling
het feit dat materiële activa zoals gebouwen en roerende zaken al dan niet worden overgedragen
de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht
het feit dat vrijwel al het personeel door de overnemer al dan niet wordt overgenomen
het feit dat het cliënteel al dan niet wordt overgedragen
de graad van gelijkaardigheid tussen de activiteiten uitgeoefend vóór en na de overdracht
de duur van een eventuele onderbreking van de activiteiten.


De overdracht van activa speelt vaak een belangrijke rol bij de beoordeling of een outsourcingsoperatie beschouwd kan worden als een overdracht van een afdeling van een onderneming. Zo oordeelde de arbeidsrechtbank van Bergen dat er geen sprake is van een overdracht van onderneming in de zin van CAO 32bis in geval van een commerciële operatie waarbij een maatschappij, de agent, een samenwerkingsakkoord sluit met een andere maatschappij, krachtens dewelke de eerste de technische depannage verzekert van de installaties geleverd door de tweede en weliswaar zijn personeel, maar geen activa, overneemt. Toch mag men de overgang van activa niet overschatten en is het ook mogelijk dat een outsourcing wordt gezien als een overdracht van een afdeling van een onderneming zonder dat er materiële of immateriële activa overgaan.
Dat de uitbestede activiteit in het kader van outsourcing meestal een bijkomende activiteit is voor de onderneming die uitbesteedt (bijvoorbeeld een ICT-onderneming die haar loonadministratie uitbesteedt), doet geen afbreuk aan de toepasbaarheid van CAO 32bis op voorwaarde dat de overgedragen economische entiteit na de overdracht haar identiteit behoudt.

‘Krachtens overeenkomst’

Opdat de werknemers die getroffen worden door de outsourcing de bescherming van CAO 32bis kunnen genieten, is tevens vereist dat de overgang krachtens overeenkomst gebeurt. Wanneer bepaalde rechten worden overgedragen middels een (schriftelijke of mondelinge) overeenkomst tussen twee partijen waarin wordt bepaald dat de overnemer voortaan verantwoordelijk zal zijn voor de economische activiteit(en) van de overdrager en voor de tewerkstelling, is het duidelijk dat er een contractuele band bestaat tussen de overnemer en de overlater.
Toch is een uitdrukkelijke overeenkomst tussen twee partijen niet nodig opdat er sprake zou kunnen zijn van een overgang krachtens overeenkomst. Zo is er ook sprake van een overgang krachtens overeenkomst in de volgende situatie: een onderneming A besteedt een deel van haar activiteiten uit aan onderneming C; op een bepaald ogenblik beslist A evenwel om haar samenwerking met C stop te zetten aangezien ze betere voorwaarden kan krijgen bij B. Op deze operatie werden de bepalingen van de richtlijn van toepassing geacht, wat voor gevolg had dat de garanties vervat in de reglementering toegepast moeten worden.

Werknemers

Alle personen die (voltijds of deeltijds) prestaties leveren in ruil voor loon en die in een band van ondergeschiktheid staan ten aanzien van de werkgever/overlater, worden beschermd. Wanneer er enkel een welbepaalde afdeling wordt overgedragen, moet men wel werknemer geweest zijn van de afdeling die wordt overgedragen.
Alle overeenkomsten die bestaan op het moment van de overdracht gaan over op de overnemer, ook de arbeidsovereenkomsten die beëindigd worden middels een opzeggingstermijn. De werknemer zal eventueel het overblijvend gedeelte van de termijn moeten presteren bij de overnemer.

Behoud van individuele loons- en arbeidsvoorwaarden

Wanneer de out- of insourcing gekwalificeerd wordt als een overgang van een afdeling van een onderneming in de zin van CAO 32bis, gaan de bestaande rechten en plichten van de overgedragen werknemers over op de overnemer. De werknemers van de uitbestede afdeling zullen worden overgedragen met behoud van de rechten en plichten die voortvloeien uit hun arbeidsovereenkomst zoals die bestaat op het ogenblik van de overgang.

Vooral op het vlak van personeelsbeleid willen ondernemingen opnieuw zelf het volledige proces vanaf aanwerving tot eindeloopbaan sturen.

De automatische overgang van de arbeidsovereenkomst zoals ze bestaat op het moment van de overgang houdt in dat er continuïteit is in de uitvoering van de arbeidsovereenkomst. Dat impliceert ook dat een arbeidsovereenkomst in geschorste toestand in deze toestand overgaat. Evenmin kan de overnemer voorzien in een nieuwe proef of heeft hij de mogelijkheid om nog conventioneel opzeggingstermijnen vast te leggen voor de hogere bedienden. Dergelijke clausules moeten namelijk voor de indiensttreding worden onderschreven. In het kader van de in onderhavig artikel besproken operatie is de indiensttreding te situeren bij de overnemer.
De overnemer zal ook geen belangrijke eenzijdige wijzigingen mogen aanbrengen aan de essentiële loons- en arbeidsvoorwaarden (bijvoorbeeld loon en arbeidsplaats). De overnemer is er bovendien toe gehouden om de opgebouwde anciënniteit over te nemen. De overnemer en de overgenomen werknemer kunnen wel steeds wijzigingen overeenkomen.

Weigering werknemer

Stel dat een werknemer het helemaal niet ziet zitten om voortaan onderdeel te gaan uitmaken van bijvoorbeeld een onderneming die enkel ICT doet en dat hij veel liever bleef werken in zijn oude bedrijf. Uiteraard kan de werknemer weigeren. De vraag is evenwel wie de gevolgen zal dragen van een weigering. Wanneer de werknemer zelf ontslag neemt, bestaat er geen probleem. De werknemer zal hetzij aan de overlater, hetzij aan de overnemer, al naargelang het ontslag vóór of na de datum van de overdracht wordt betekend, een normale opzeggingstermijn moeten betekenen. Weigert de werknemer daarentegen in dienst te treden van de overnemer zonder zelf formeel ontslag te nemen, dan zijn er, kort samengevat, voor de werkgever-overnemer drie mogelijkheden:


1. Hij kan ten laste van de werknemer een impliciet ontslag vaststellen, omdat de weigering arbeidsprestaties te leveren, moet worden gezien als de impliciete wil de arbeidsovereenkomst te verbreken.
2. Hij kan de weigerende werknemer ontslaan om dringende reden, omdat de weigering prestaties te leveren conform de arbeidsovereenkomst duidelijk een vorm van insubordinatie uitmaakt.
3. Hij kan een vordering instellen tot het bekomen van een gerechtelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst, omdat de werknemer zich schuldig maakt aan een serieuze wanprestatie (artikel 1184 B.W.).


In de praktijk zal een overnemer gemakkelijkheidshalve veelal terugvallen op de eerste mogelijkheid.

Wat met de collectieve voorwaarden?

Naast de individuele afspraken tussen werkgever en werknemer, wordt de relatie tussen beide voor een belangrijk deel beheerst door voorwaarden die werden vastgelegd in collectieve arbeidsovereenkomsten. Een onderscheid dient hierbij te worden gemaakt tussen CAO’s van de Nationale Arbeidsraad enerzijds en de sectorale CAO’s en ondernemings-CAO’s anderzijds:

CAO’s van de Nationale Arbeidsraad: aangezien de afdeling van de onderneming die wordt overgedragen noodzakelijkerwijze onder het toepassingsgebied van nationale CAO’s zal blijven vallen, zullen de daar neergelegde collectieve voorwaarden behouden blijven.
Sectorale en ondernemings-CAO’s: de individueel normatieve bepalingen in een sectorale CAO, zoals de wijze van berekening van het loon, recht op eindejaarspremies, loontoeslagen, de brugpensioenregeling en dies meer werken door in de individuele arbeidsovereenkomst van de overgedragen werknemer (artikel 23 CAO-Wet). De bepalingen van de CAO die ingevolge de doorwerking worden geïncorporeerd in de individuele arbeidsovereenkomst, krijgen zo de waarde van een individuele loons- of arbeidsvoorwaarde, en gaan als dusdanig mee over naar de overnemer. Ze kunnen aldus worden gewijzigd door een (nieuwe) sectorale of ondernemings-CAO, maar evenzeer door een individuele arbeidsovereenkomst. Wanneer er in een sectorale CAO wordt voorzien in een eindejaarspremie, zal die premie ingevolge de doorwerking opgenomen worden in de individuele arbeidsovereenkomst van de overgenomen werknemer die op die manier zijn loons- en arbeidsvoorwaarden behouden ziet. De overnemer kan evenwel bijvoorbeeld middels een individuele arbeidsovereenkomst wijzigingen aanbrengen. Hij zou dit kunnen doen omdat de werknemers bij hem ingevolge de sectorale bepalingen op een andere wijze recht hebben op een eindejaarspremie. In de mate dat er slechts sprake is van een incorporatie van specifieke voorwaarden in de individuele arbeidsovereenkomst, kan de overnemer erin slagen om via individuele onderhandelingen toch een zeker harmonisatie aan te brengen in de loons- en arbeidsvoorwaarden tussen zijn eigen werknemers en de overgenomen werknemers. Het principe van de doorwerking belet volgens recente rechtspraak evenwel niet dat een overnemer de binnen zijn onderneming van toepassing zijnde gunstiger loonsvoorwaarden moet toepassen ten aanzien van de overgenomen werknemers.

Volgens artikel 20 van de CAO-Wet moet de overnemer ook de collectieve arbeidsovereenkomsten die de vroegere werkgever bonden, eerbiedigen tot wanneer deze ophouden uitwerking te hebben. Wanneer overnemer en overdrager onder de bevoegdheid van hetzelfde paritair comité ressorteren, stellen er zich in dit verband vanzelfsprekend geen problemen vermits dezelfde sectorale bepalingen van toepassing blijven.
Bij een out- of insourcingsoperatie zal het echter vaak voorkomen dat een afdeling wordt overgedragen naar een onderneming die behoort tot een ander paritair comité. Het bevoegde paritair comité wordt immers in principe bepaald op basis van de hoofdactiviteit van een onderneming. Aangezien we er hier van uitgaan dat een bijkomende activiteit wordt uitbesteed aan een bedrijf dat gespecialiseerd is in deze materie, kan het niet verwonderen dat er wellicht een wijziging zal zijn van paritair comité. Denken we bijvoorbeeld aan een chemisch bedrijf dat beslist zijn ICT-activiteiten uit te besteden aan een bedrijf gespecialiseerd in ICT. Daar waar de ICT-afdeling voorheen deel uitmaakte van een chemisch bedrijf dat onder het paritair comité voor de bedienden uit de scheikundige nijverheid ressorteerde, zal de afdeling nu geïntegreerd worden in een onderneming die in principe onder het aanvullende nationaal paritair comité der bedienden valt.
Wanneer met bepaalde oudere rechtspraak aangenomen zou moeten worden dat de overnemer gebonden is door de CAO’s die de overlater bonden, dan betekent dit dat de overnemer enerzijds de CAO’s van de overlater en anderzijds de CAO’s van zijn eigen sector zal moeten toepassen. Het hoeft nauwelijks beklemtoond te worden dat een dergelijke benadering leidt tot onoplosbare praktische toepassingsproblemen. De overnemer dient de CAO’s van de vroegere werkgever toe te passen samen met de eigen CAO’s, zonder dat hij in vele gevallen de mogelijkheid heeft de overgenomen CAO op te zeggen of te wijzigen. Zo zou een overnemer in dit geval te maken kunnen hebben met een dubbel indexatiemechanisme en dergelijke. Recentere rechtspraak stelt evenwel dat mag worden aangenomen dat een werkgever (de overnemer) niet (meer) gebonden is door CAO’s van een paritair comité waartoe zijn onderneming niet (meer) behoort na de overgang. De redenering komt erop neer dat tot op het moment van de overdracht de overlater de eigen CAO’s moet respecteren en dat na de overdracht de overnemer enkel rekening moet houden met de CAO’s van het nieuwe paritair comité. Vanzelfsprekend zal de overnemer rekening moeten houden met de op grond van de incorporatieleer gewijzigde arbeidsovereenkomst. Een dergelijke benadering strookt wellicht met de Europese richtlijn, die er enkel toe strekt de rechten van de werknemers te beschermen en geenszins de overnemer oplegt ook nog eens rekening te houden met de CAO als dusdanig.
Hoewel het Hof van Cassatie in 2003 de mogelijkheid heeft gehad deze discussie te beslechten, is dit slechts ten dele gebeurd. In een arrest van 31 maart 2003 heeft het Hof geoordeeld dat artikel 20 van de CAO-Wet er in essentie toe strekt om de rechten van de werknemers te beschermen. Hieruit kan afgeleid worden dat op zijn minst de individuele rechten uit het vroeger paritair comité mee overgaan. Verder heeft het Hof gepreciseerd dat de overgedragen werknemer zich kan beroepen op gunstiger bepalingen die van toepassing zijn in het nieuwe paritair comité.
Het Hof heeft dus bepaald dat op zijn minst de rechten worden overgedragen. Het Hof heeft evenwel niet gesteld dat de CAO als dusdanig al dan niet wordt overgedragen. De hiervoor aangehaalde onduidelijkheid is dan ook nog steeds niet beslecht.
Merken we tot slot nog op dat het anders is gesteld met de ondernemings-CAO’s waardoor de overnemer na de overgang in dezelfde mate als de overdrager gebonden blijft. De overnemer zal deze CAO’s bijgevolg ook kunnen opzeggen. Wanneer hij dat doet, zal in de regel de ondernemings-CAO wel nog doorwerken in de individuele overeenkomst.

Ontslagbescherming

De overgang op zich mag nooit een reden zijn, noch voor de overlater, noch voor de overnemer om bepaalde werknemers te ontslaan. Overnemer en overlater kunnen werknemers enkel ontslaan omwille van economische, technische of organisatorische redenen en mits betekening van een normale opzeggingstermijn. Noch in de Europese richtlijn, noch in de CAO 32bis wordt aangegeven wie ter zake de bewijslast draagt. Volgens een recent arrest van het arbeidshof in Luik spelen de normale regels van de bewijslast: wie vordert, moet bewijzen. De werknemer die een vordering instelt, zal moeten aantonen dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de overdracht en het ontslag. Het feit dat het ontslag en de overdracht temporeel dicht bij elkaar liggen, is onvoldoende om die band aan te tonen.

Lees meer over

Geef als eerste een reactie

Om reacties te kunnen geven moet u inloggen
< Terug naar overzicht

U zoekt, u vindt !

HR Square | Magazine, E-zine, Netwerk, Website, Seminaries, ...

Word nu lid !
Geniet van de voordelen