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Vie privée, mystery shopping et motif grave: délicat ménage à trois

Les employeurs recourent aux clients mystères afin de vérifier si les travailleurs se conforment à leurs instructions, s’agissant, par exemple, du comportement à adopter avec la clientèle, des informations à donner aux clients, etc. Néanmoins, cette pratique n’est pas réglementée et la question se pose donc de savoir si de telles pratiques sont autorisées et si les preuves recueillies via mystery shopping pourraient être admises en justice.

C’est la question qui a été soumise à l’appréciation de la Cour du travail de Liège, division Liège, à l’occasion un arrêt du 17 avril 2018.

Faits

La travailleuse était occupée comme vendeuse. Le règlement de travail de l’employeur, ainsi qu’un avenant au contrat de la travailleuse, prévoyaient expressément que des contrôles via des acheteurs mystères étaient régulièrement effectués.

La travailleuse concernée avait fait l’objet de trois contrôles négatifs successifs, suivi, la première fois, d’un avertissement écrit circonstancié, la seconde fois, d’un avertissement écrit circonstancié et d’une mise à pied sans rémunération de deux jours, et, la troisième fois, d’un licenciement pour motif grave. A aucun moment, les rapports de contrôle, établis par l’acheteur mystère, ne lui avaient toutefois été communiqués.

Dans le cadre de la motivation du licenciement pour motif grave, l’employeur s’appuyait largement sur les constatations réalisées dans le cadre des achats mystères. La travailleuse avait ensuite contesté son licenciement, invoquant une violation de sa vie privée.

Décision

La Cour du travail de Liège, division Liège, a confirmé le jugement rendu en première instance, qui avait condamné l’employeur au versement d’une indemnité compensatoire de préavis.

La Cour débute son analyse en examinant la question de la régularité des preuves obtenues dans le cadre du mystery shopping au regard du droit à la vie privée, mais s’attarde surtout sur l’identité de l’acheteur mystère ainsi que sur le contenu du contrôle effectué. La Cour relève ainsi que c’est un membre du personnel de l’employeur qui avait réalisé le premier contrôle, accompagné d’une autre personne n’étant pas clairement identifiée, laquelle avait, ensuite, procédé seule aux deux autres contrôles.

Ceci est, selon la Cour, problématique, dans la mesure où les clients mystères peuvent être assimilés à des détectives privés, dont la profession est strictement réglementée, mais aussi, de manière plus générale, dans la mesure où se pose la question de l’identification du client mystère et du respect des garanties (notamment de transparence) entourant le contrôle.

La Cour relève, en outre, que les constats réalisés dans le cadre du mystery shopping n’étaient pas purement objectifs et factuels, mais reposaient plutôt sur une appréciation très subjective du client mystère.

La Cour souligne, enfin, que les rapports des mystery shopping n’avaient pas été communiqués à la travailleuse et qu’aucune évaluation contradictoire n’avait été menée suite aux contrôles, ce qui manquait de transparence.

La Cour conclut que « même à considérer sur le principe, ce qui est loin d’être acquis, que les évaluations résultant des contrôles réalisés par des clients mystères soient un mode de preuve légal ou à défaut, puissent être pris en compte malgré leur illégalité [...] ces évaluations manquent d’une élémentaire objectivité eu égard à leur contenu [...] ou leur contexte [...] et d’une élémentaire contradiction [...]. Une telle évaluation ne peut donc fonder un licenciement pour motif grave qui nécessite dans le chef de l’employeur de rapporter la preuve certaine et non unilatéralement construite, d’une désinvolture relevant d’un comportement volontaire ou malicieux. »

Conclusion

Des garanties suffisantes doivent être mises en place dans le cadre du mystery shopping. Il est ainsi recommandé de faire effectuer celui-ci par un détective privé, au moyen d’une liste de points à contrôler objectifs et factuels, et en adressant une copie du rapport établi suite à la visite du client mystère au travailleur afin de lui laisser la possibilité de communiquer ses observations à l’employeur. 

Sarah Cluydts
Claeys & Engels

C. trav. Liège, div. Liège, 17 avril 2018, R.G. n° 2017/AL/174

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