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Les plans d’actionnariat étrangers et l’interprétation élargie de la notion de rémunération par l’ONSS

Début septembre 2018, l’ONSS a élargi son interprétation de la notion de rémunération (Instructions 2018/3) de manière substantielle et contraire, selon nous, aux dispositions légales applicables. Étant donné que les cotisations de sécurité sociale (et donc en principe également les pécules de vacances) sont dues sur la « rémunération », un tel élargissement peut avoir de lourdes conséquences.

Rapidement, la presse a relevé la possibilité que des cotisations de sécurité sociale soient désormais dues « automatiquement » sur des actions gratuites attribuées par une maison-mère étrangère aux travailleurs d’une société belge ou d’un groupe belge (alors que, moyennant le respect de certaines conditions, elles n’étaient pas considérées comme de la rémunération par les « anciennes » Instructions).

Pour rappel, un avantage est considéré comme de la rémunération à soumettre aux cotisations de sécurité sociale si les quatre conditions légales qui suivent sont remplies cumulativement:

  • l’avantage doit être évaluable en argent ;
  • le travailleur doit avoir droit à cet avantage ;
  • l’avantage doit être à charge de l’employeur ; et
  • l’avantage doit être attribué en raison de son engagement.

Dans l’hypothèse où une (ou plusieurs) des conditions légales n’est (ne sont) pas remplie(s), l’avantage n’est en principe pas considéré comme de la rémunération et aucune cotisation de sécurité sociale n’est alors due.

La condition « à charge de l’employeur » devait jusqu’il y a peu - du moins jusqu’aux « anciennes » Instructions de l’ONSS - être comprise comme étant une prise en charge financière (l’employeur supporte directement ou indirectement le coût de l’avantage) et/ou légale (l’employeur s’est juridiquement engagé à attribuer l’avantage et le travailleur peut donc se retourner contre l’employeur s’il ne le reçoit pas) par l’employeur.

Dans ce sens, l’on pouvait partir du principe que des actions gratuites (ou à prix réduit) ne devaient pas être considérées comme de la rémunération à soumettre aux cotisations de sécurité sociale si ces actions étaient attribuées par une société mère étrangère gratuitement (ou à prix réduit) aux travailleurs de sa filiale belge et ce à la condition que la filiale belge (employeur des bénéficiaires) ne soit pas intervenue de quelque manière que ce soit dans le financement du coût de ces actions et que les travailleurs de la société belge-employeur ne puissent pas se retourner juridiquement contre leur employeur dans le cas où ils ne recevraient pas ces actions (gratuites) de la société mère étrangère.

Rapprochement au droit fiscal

Début septembre, l’ONSS a considérablement élargi son interprétation de la condition « à charge de l’employeur » en ce sens qu’un avantage - du moins selon l’ONSS - est désormais également à charge de l’employeur dans des « situations dans lesquelles l'octroi est la conséquence des prestations réalisées dans le cadre du contrat de travail conclu avec l'employeur, ou est lié à la fonction exercée par le travailleur chez l'employeur ».

En d’autres mots, l’ONSS considère actuellement explicitement qu’il est question d’un avantage « à charge de l’employeur » soumis aux cotisations de sécurité sociale dès qu’il existe un lien entre le contrat de travail (ou la fonction exercée) et l’avantage qui est octroyé par une partie tierce. L’idée est clairement de considérer comme de la rémunération chaque avantage qui est attribué dans un contexte professionnel (même si cet avantage n’est pas en soi attribué en contrepartie du travail effectué et/ou même si le travailleur n’a, en vertu de son contrat de travail, aucun droit à faire valoir à l’encontre de son employeur en ce qui concerne cet avantage). L’ONSS se rapproche en réalité de très près de la notion de rémunération (taxable) en droit fiscal (c’est-à-dire chaque avantage obtenu en raison ou à l'occasion de l'exercice de l'activité professionnelle).

L’ONSS semble réaliser une lecture erronée de la jurisprudence de la Cour de cassation du 20 avril 1977. En effet, en bref, la Cour de cassation décida dans cet arrêt qu’un avantage qui est « octroyé en contrepartie du travail effectué » doit dans tous les cas être qualifié de rémunération, même si le travailleur ne peut pas se prévaloir d’un droit clair à cet avantage. Par cet arrêt, la Cour s’est seulement et uniquement prononcée sur la condition du « droit à », sans (devoir) se prononcer sur les trois autres conditions légales.

Si le raisonnement de l'ONSS était suivi par la jurisprudence (soulignons que la Cour du travail de Bruxelles l'a déjà fait dans un arrêt du 7 mars 2018 et que, par ailleurs, une procédure devant la Cour de cassation est pendante à ce sujet), il serait difficile de soutenir que des actions attribuées gratuitement (ou à prix réduit) par une société mère étrangère ne doivent pas être considérées comme de la rémunération. La question principale sera ici de savoir si les actions gratuites sont attribuées aux travailleurs de la filiale sans lien avec leur activité professionnelle, mais en vue d'accroître l'implication de ces salariés (d'un certain niveau) au sein du groupe ; ou au contraire, en fonction de leur prestation professionnelle, leur performance, etc. Encore une fois, la jurisprudence qui suivrait cette interprétation irait clairement à l'encontre de la définition juridique de la notion de rémunération.

Deux nouvelles mesures

Par souci d'exhaustivité, relevons par ailleurs que deux nouvelles mesures fiscales ont été annoncées dans l'Accord d'été. Ces nouvelles mesures prévoient que les sociétés belges faisant partie d'un groupe international seront tenues d'établir des fiches fiscales lorsque "des actions gratuites ou à prix réduit et d’autres avantages de toute nature" seront attribués à leurs travailleurs par une entreprise étrangère du même groupe. Cela s'appliquera aux avantages octroyés directement ou indirectement à compter du 1er janvier 2018 (cette obligation sera donc très probablement incorporée dans la législation avant fin 2018).

En outre, en plus de cette obligation de fiche fiscale, l'employeur belge devra retenir un précompte professionnel sur ces avantages s’ils sont attribués directement ou indirectement à partir du 1er janvier 2019.

Dans l'hypothèse où ces mesures seraient adoptées sur le plan fiscal, elles ne pourraient évidemment pas affecter la définition légale claire de la notion de rémunération applicable en droit de la sécurité sociale, tout comme une notion issue de la législation de sécurité sociale ne pourrait affecter une définition légale claire en droit fiscal.

Malgré les vives critiques que l'on peut émettre sur la viabilité juridique de la nouvelle interprétation de l'ONSS, c'est en définitive au pouvoir judiciaire qu'il appartiendra de trancher.
Compte tenu de la visibilité accrue de ces plans d'actionnariat, il est peu probable qu’il faille attendre longtemps avant que cela ne soit le cas. Intéressant pour les avocats, moins pour les groupes internationaux qui souhaitent mener une politique salariale claire avec un budget déterminé.

Jan Lein
Claeys & Engels

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